【案情简介】

兄弟二人共建一栋四层楼房，其中一、二层有合法报建手续，三、四层属于未报批的“超建”部分。现兄弟分家，就房产分割产生争议。对一、二层无争议，但对三、四层的分割份额和价值认定争执不下。一方主张超建部分也应平分，另一方主张谁出资多谁多分，且认为超建部分价值应打折计算。

【刘颖新律师评议】

违法建筑在分家析产中处理原则特殊。

不能通过判决确认所有权或分割所有权：根据《民法典》规定，合法财产受法律保护。违法建筑因其“违法性”，人民法院不能在判决中直接确认当事人对其享有所有权，也不能判决分割其所有权。这是基本原则。

处理“使用权”或“建筑材料”：法院的通常做法是，不就违法建筑的产权归属作出判决，但可以就违法建筑的实际使用、控制、收益等问题进行处理。例如，判决由一方“使用”第三层，另一方“使用”第四层。或者，在分割整体房产的折价款时，将违法建筑部分的现状利用价值或重置成本（扣除罚没风险后）作为一个参考因素，在补偿款中酌情予以考虑，但不能等同于合法财产的价值。

刘律师建议：对于当事人而言，最根本的解决途径是补办合法手续，将违法建筑合法化，然后再进行规范的分割。在诉讼中，应重点就合法部分的房产进行清晰分割，对违法部分提出务实的使用方案，并明确相关风险（如被责令拆除、罚款等）由使用者承担。

【相关法条】

《中华人民共和国民法典》第二百三十一条：因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。（反面解释，违法建造不能直接取得物权）

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……