【基本案情】

案涉住宅系某甲与某乙共同共有，因历史原因仅登记在某甲一人名下。某甲为其个人经营周转向一金融机构借款，以该房屋设定抵押并办理了抵押登记。签约前，该机构查询了不动产登记簿，登记权利人一栏仅记载某甲，某甲亦出具了房屋无其他共有人的书面承诺，抵押担保的债权数额与房屋评估价值相当。借款到期未获清偿，该机构主张就案涉房屋优先受偿。某乙提出异议，主张房屋为共有财产，某甲无权单独设定抵押，抵押权不成立。法院审理认为，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意，某甲擅自设定抵押构成无权处分；但抵押权人在设立抵押时已尽合理审查义务，无从知晓共有关系，担保债权数额与房屋价值相当，且抵押已办理登记，符合善意取得其他物权的条件。法院据此认定抵押权有效设立，判决支持优先受偿，同时释明某乙可就某甲擅自处分造成的损失另行主张。

【律师评议】

刘颖新主任律师认为：

1．善意取得不限于所有权。当事人善意取得其他物权的，参照适用善意取得的规定，抵押权、质权等担保物权均在其列。共有人擅自以共有物设定担保的，抵押合同的效力与抵押权能否设立应分别判断：合同因无权处分并不当然无效，抵押权能否取得则取决于抵押权人是否善意、对价是否合理、是否完成登记。

2．抵押权人的审查义务应落到实处。除查询登记簿外，宜实地查看房屋占有使用状况、核实抵押人的婚姻状况与家庭成员情况、要求抵押人出具共有人同意文件或者由共有人到场签署确认。房屋由他人实际居住而抵押人无合理解释的，构成对善意的重大否定性因素，金融机构不能仅以登记记载为由主张信赖。

3．共有人的预防措施在于完善登记。共有关系未反映于登记簿的，应及时申请更正登记，将全体共有人及份额记载于簿；争议期间可申请异议登记，并注意在十五日内提起诉讼。事后追责虽有救济途径，但若擅自处分方已无清偿能力，共有人的损失往往无法弥补，权利公示的补正远比事后追偿可靠。

【法条依据】

1．《中华人民共和国民法典》第三百零一条：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。

2．《中华人民共和国民法典》第三百一十一条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

3．《中华人民共和国民法典》第四百零二条：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。