【基本案情】

某被继承人晚年由邻居某丁照料日常起居。其在医院住院期间口述遗嘱，将名下住宅赠与某丁，由某丁之配偶执笔代书，另有一名同病房的病友在场并签名，遗嘱载明日期，遗嘱人捺印确认。被继承人去世后，某丁持该代书遗嘱主张取得房屋所有权，法定继承人提出异议，主张代书人系受遗赠人的配偶，与受遗赠人存在直接利害关系，不具备见证资格。法院审理认为，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名并注明年、月、日；代书人本身即属见证人之一，须具备法定见证资格。某丁之配偶与受遗赠人存在婚姻关系及共同财产关系，属于与受遗赠人有利害关系的人，依法不得担任见证人，剔除该人后在场适格见证人仅剩一名，不足法定人数。法院认定该遗嘱不发生效力，案涉房屋按法定继承处理。

【律师评议】

刘颖新主任律师认为：

1．代书人兼具见证人身份，其资格审查不得放松。实践中当事人常认为代书人只是执笔者、真正的见证人是另外签名的人，此种理解与法律规定不符。代书人不适格的，其见证资格一并否定，剩余见证人不足两人即导致遗嘱不成立，遗嘱内容如何真实亦无从补正。

2．利害关系的判断以是否可能影响见证公正性为标准，不限于配偶、子女、父母。受遗赠人的债权人、合伙人、雇员，以及在遗嘱中获得任何财产利益的人，均可能被认定为利害关系人。稳妥做法是从与各方均无财产、身份牵连的人员中选任，如社区工作人员、医疗机构工作人员、律师等，并在遗嘱中载明见证人身份信息与联系方式，便于日后核实。

3．遗嘱人签名不宜以捺印替代。代书遗嘱要求遗嘱人签名，遗嘱人因病无法书写的，实务中处理并不统一，宜同步采取录音录像方式记录口述与捺印过程，或者改采公证遗嘱，以避免签名要件的争议吞噬遗嘱的全部效力。

【法条依据】

1．《中华人民共和国民法典》第一千一百三十五条：代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。

2．《中华人民共和国民法典》第一千一百四十条：下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。

3．《中华人民共和国民法典》第一千一百三十九条：公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。